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2/2021 | Steuer & Recht
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Neue Spielregeln

Das Fondsstandortgesetz soll den Fondsstandort Deutschland stärken. Die Neuerungen reichen von ­­einer größeren Produktpalette über die Integration von Nachhaltigkeitsaspekten bis hin zu einer ­Neuregelung des grenzüberschreitenden Vertriebs.

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Das neue Gesetz tritt in weiten Teilen am 1. Juli 2021 in Kraft. Es zielt darauf ab, europäische Vorgaben aus der OGAW- und AIFM-Richtlinie umzusetzen und den deutschen Fondsstandort attraktiver zu machen. Ob das gelingt, muss sich zeigen.

© Norbert | stock.adobe.com, KPMG Law Rechtsanwalt

Einen ganzen Strauß an Neuregelungen bringt das neue Fondsstandortgesetz (FoStoG). Am 20. Januar 2021 wurde der Regierungsentwurf vom Bundeskabinett beschlossen, das Gesetzespaket soll überwiegend am 1. Juli 2021 in Kraft treten. Damit werden weite Teile des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) geändert. Für Institutionelle dürften die Regelungen zum Pre-Marketing und zu den neuen Vehikeln für AIFs am ­relevantesten sein.

Geschlossene Sondervermögen

An neuen Vehikeln werden etwa Spezial-AIFs als geschlossene Sondervermögen auch in Deutschland ermöglicht. „Bisher wählen institutionelle Investoren gern den offenen Spezial-AIF mit festen Anlage­bedingungen als Vehikel. Das ist im Wesentlichen der ­gute alte Spezialfonds, der bei deutschen ­Investoren ein gut auf ihre Bedürfnisse ­eingespieltes Produkt ist“, ­erklärt Martin Leinemann, Vorstand beim Immobilien-­Asset­-Manager Arbireo Capital. „Daneben gibt es aktuell noch eine Gesellschaftslösung, beispielsweise eine Investmentgesellschaft in Form der Investment-KG. Der Vorteil des neu eingeführten ­Spezial-AIF als geschlossenes Sondervermögen ist: Er ist flexibler als die gesellschaftsrechtliche ­Lösung, sprich: Man muss nicht zum Notar, und man braucht keine Gesellschafterversammlung durchzuführen oder Gesellschafterbeschlüsse herbeizuführen. Auch die Eintragung von Kommanditisten ins Handelsregister entfällt“, stellt Leinemann fest.

Sein Vorstandskollege bei Arbireo Capital, Christoph Flügel, sieht einen weiteren Vorteil: „Ein Spezial-AIF als geschlossenes Sondervermögen ist geschmeidiger in der Abwicklung und der Handelbarkeit. Beispielsweise sind die Anteile an einem ­Sondervermögen depotfähig.“ Bei einer der nächsten Fondsauflagen würde er grundsätzlich das neue Vehikel in Erwägung ziehen. „Aber wir müssen natürlich abwarten, wie das von der Investorenseite angenommen wird“, meint Flügel, „wir können zwar Strukturen vorschlagen, aber am Ende entscheidet der Investor.“

Angesichts der Vorteile, die geschlossene AIF-Sondervermögen mit sich bringen, hätten er und sein Kollege sich gewünscht, dass dieses attraktive Vehikel auch für den nichtprofessionellen Anlegerkreis eingeführt wird. „Im Bereich ­geschlossener Publikumsfonds sind die Volumina stark gefallen. Mit geschlossenen AIF-Sondervermögen hätte man den Publikumsfondsmarkt beleben können. Diese Chance wurde mit dem Fondsstandortgesetz nicht genutzt“, so Flügel.

Robert Guzialowski, Head of Relationship Management Real Assets Deutschland bei der Privatbank Hauck & Auf­häuser, ist überzeugt, dass der Markt das Instrument des geschlossenen Spezial-AIF als Sondervermögen annehmen wird. „Dieses Instrument ist für Investoren sinnvoll. Es gibt ihnen mehr Flexibilität und ist im Handling weniger aufwendig als gesellschaftsrechtliche Formen.“ Auch er bedauert, dass Privatanleger davon nicht profitieren können.

Darlehen bei Immobilienfonds

Durch seine Immobilienbrille sieht Leinemann einen weiteren Vorteil, den das neue Gesetz bringt: die Klarstellung bei der Darlehensaufnahme bei den offenen Publikums-Sondervermögen. „Die Finanzierung beziehungsweise Belastung kann bis zu 30 Prozent des Verkehrswerts der Immobilie erfolgen, nicht höher. Die Kapitalausstattung von Immobiliengesellschaften bei 100-Prozent-Beteiligung wird erleichtert. Erlaubt sind auch die mittel- oder unmittelbare Vergabe von Gesellschafterdar­lehen an Holdinggesellschaften. Sollte sich jedoch die Beteiligung an einer Immobiliengesellschaft verringern, die selbst nicht ­unmittelbar Grundstücke hält oder erwirbt, so ist das Darlehen vor der Verringerung ­zurückzuzahlen. Mit diesen Regelungen hat der Gesetzgeber in vielerlei Hinsicht Sachverhalte klargestellt und damit bestehende Unsicherheiten beseitigt.“

Auch Guzialowski hält die Klarstellungen für gut. „Wenn der AIF die Immobiliengesellschaft zu 100 Prozent hält, dann reicht er das Geld im Prinzip nur eine Ebene ­runter“, erklärt Guzialowski. „Aus Risikogesichtspunkten sieht das nicht wie ein Darlehen aus, sondern eher wie Eigenkapital. Daher war die herrschende Meinung, dass hier die Darlehensgrenzen nicht anwendbar sind; aber ganz sicher war das nicht. Nun hat der Gesetzgeber hier für Klarheit gesorgt.“ Misslich findet Guzialowski allerdings, dass diese Regelung für steuer­bedingte Mehrheitsbeteiligungen nicht gilt. „Auch die sollten wie Eigenkapital betrachtet werden. Oder sollen die jetzt aus der ­Anwendung rausfallen?“, fragt er sich. Froh ist Leinemann auch über die Anhebung der erlaubten Fremdkapitalquote für die offenen Spezial-Sondervermögen mit festen Anlagebedingungen. Sie wird durch das neue Gesetz von 50 auf 60 Prozent der Verkehrswerte der Immobilien angehoben. „Im Rahmen des aktuellen Zinsumfelds ist es natürlich attraktiv, wenn wir mehr Fremdkapital einsetzen können“, so Leinemann.

Eine für ihn wichtige Sache bei den Sondervermögen wurde durch das neue Gesetz nicht bereinigt: „Bei bestehenden Gebäuden denken wir oft darüber nach, diese mit einer Solaranlage, Elektroladestationen oder Ähnlichem nachzurüsten. Derartige Aktivitäten werden aktuell jedoch vom Verbot einer ­aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung der Immobilien erfasst. Diese gewerblichen Einkünfte könnten ansonsten den ganzen Fonds infizieren, der dann seinen trans­parenten Status verliert. Das könnte für ­unsere Investoren desaströse Folgen haben.“ Bisher gibt es für solche gewerblichen ­Aktivitäten eine Schmutzgrenze von fünf Prozent. „Dieser Widerspruch sollte aufgelöst werden. Aber das hat man mit dem Fondsstandortgesetz nicht geschafft. In ­unseren Fonds befindet sich eine große Zahl von Lebensmittelmärkten und Infrastruk­turimmobilien. Was meinen Sie, was für ­riesige Dachflächen hier vorhanden sind; da könnte man viele Solarzellen drauf­stellen!“

Offene Infrastrukturfonds

Was das FoStoG darüber hinaus noch an Produktinnovationen bietet, sind rein privatrechtlich organisierte Infrastrukturfonds. „Bis dato wurden die überwiegend als PPP strukturiert“, erklärt Henning Brockhaus. Als Partner der KPMG Law Rechtsanwaltsgesellschaft in Frankfurt verantwortet er die Rechtsberatung von Kapitalverwaltungsgesellschaften und Asset Managern. Brockhaus: „Durch die neue Möglichkeit zur Auflage von offenen Infrastruktur-Sonder­vermögen erhofft sich der Gesetzgeber, dass künftig auch dem breiten Publikum Infrastrukturfonds zur Verfügung gestellt werden. Mit den ELTIFs hat das nicht recht ­geklappt, die sind zu starr in ihren Vor­gaben“, meint Brockhaus.

Auch Guzialowski sieht für die neuen ­offenen Infrastruktur-Sondervermögen gute Marktchancen. „Im Markt ist genügend Geld vorhanden, aber die Assets fehlen. ­Daher sind die Preise für Immobilien und Infrastruktur in den letzten Jahren gestiegen, und trotzdem ist die Nachfrage hoch. Es gab 2007 schon mal einen Versuch, Infrastrukturfonds ins Investment-Gesetz einzubringen, aber damals wurde das vom Markt nicht wahrgenommen. Die Zeiten waren ­damals andere, und die Corona-Pandemie hat zu weiteren Änderungen geführt. Jetzt könnte das Interesse an Infrastrukturinvestments höher sein, und ich halte das offene Sondervermögen für eine gut geeignete Struktur dafür.“ Als weiteren Vorteil sieht er, dass man den Markt für Infrastrukturinvestments nun mit einer bekannten Struktur vergleichbar dem Immobilien-Sondervermögen ansprechen kann statt mit den eher umständlichen geschlossenen Strukturen.

Da Infrastruktur- ebenso wie Immobilieninvestments nicht so liquide sind wie Wertpapiere, ergibt sich bei einer offenen Fondsstruktur dieselbe Problematik, wenn alle zur selben Zeit durch die Tür wollen. Daher hat der Gesetzgeber auch bei den neu eingeführten offenen Infrastrukturfonds eine Mindesthaltefrist von 24 Monaten vorgesehen. „Die Rücknahmefrist ist nach dem neuen § 260c auf einen Zeitraum zwischen sechs und zwölf Monaten festzulegen“, ergänzt Guzialowski. „Nach meinem Verständnis werden die meisten Fondsanbieter vergleichbar zu den Immobilienfonds zwölf Monate vereinbaren, um die Liquidität in den Fonds besser steuern zu können.“ Insgesamt hält er die Einführung von offenen Infrastrukturfonds für zeitgemäß: „Dass der Gesetzgeber die eingeführt hat, läuft Hand in Hand mit der ESG-Thematik, die man ja fördern will. Mit Infrastrukturinvestments lassen sich sowohl ,S‘- als auch ,E‘-Themen gut abdecken“, so ­Guzialowski.

Neben den beiden genannten Strukturen werden mit dem FoStoG auch geschlossene Master-Feeder-Strukturen ermöglicht. Hier konnte die Redaktion noch keinen Marktteilnehmer finden, der dafür Begeisterung entwickeln kann. „Ich sehe für diese neue Struktur in der Praxis bislang noch keinen Vorteil. Bei der geschlossenen Master-Feeder-Struktur muss es sich sowohl beim Master als auch beim Feeder um einen geschlossenen Publikumsfonds-AIF handeln. Damit der Markt hier anbeißt, muss das Produkt erst attraktiver werden“, äußert sich Guzialowski abwartend.

Pre-Marketing

Neben den neuen Produktmöglichkeiten bringt das Gesetz Regelungen zum Pre- Marketing. Diese speziellen Regelungen greifen ab 2. August 2021, und durch sie wird sich der Spezialfondsvertrieb deutlich ändern. „Mit der Einführung der neuen Pre-Marketing-Regelungen kommt der Gesetzgeber europäischen Umsetzungsverpflichtungen nach. Obwohl die bisherige Praxis des Vertriebs von Spezialfonds in Deutschland keinen gesetzgeberischen Handlungsbedarf erfordert hat, konnte der deutsche Gesetzgeber hier nicht anders handeln, als die EU-Richtlinie zum Pre-Marketing umzusetzen“, so Brockhaus.

Anders als im Publikumsfondsbereich kommt der Asset Manager im institutionellen Segment nämlich bisher nicht mit einem vollkommen fertigen Produkt in den Markt, sondern das Investmentkonzept wandelt sich vor der eigentlichen Fondsauflage durch die Gespräche mit den Kunden. „In der Praxis entwickeln wir unsere Produkte in enger Abstimmung mit dem Investor“, berichtet Flügel. „Das hat in der Praxis gut funktioniert, und die BaFin hat das im ­institutionellen Geschäft sehr vernünftig und praxisorientiert gehandhabt.“

Die neu eingeführte Bürde der Pre-Marketing-Regelung wird allerdings weniger die Investoren lähmen, sondern in erster ­Linie die Kapitalverwaltungsgesellschaften (KVGen) und deren Vertriebe, wenn sie ­institutionelle Anleger ansprechen. Nun müssen die KVGen sehr genau festhalten, wann der Marketingprozess beginnt, und rechtzeitig – innerhalb von zwei Wochen – die entsprechende Anzeige bei der BaFin vornehmen. „Hier werden KVGen in neue administrative Vorgänge hineingezwängt. Noch dazu ist nicht ganz klar: Ab wann beginnt eigentlich das Pre-Marketing?“, äußert sich Guzialowski.

Reverse Solicitation, wenn also der Investor das Gespräch mit der KVG oder dem Asset Manager sucht, fällt nicht unter die neuen Regelungen des Pre-Marketing. Mag sein, dass einige Marktteilnehmer das als Ausweg ansehen. In der Praxis werden KVGen überlegen, wie sie beziehungsweise ihre Vertriebe handeln können, ohne in den Definitionsbereich des Fondsvertriebs zu kommen. „Anfangs könnte der Asset Manager nur seine Kompetenz in einer bestimmten Assetklasse vorstellen oder über eine mögliche ‚Anlagestrategie‘ und nicht von einem Fonds sprechen“, glaubt Brockhaus.

„Letztlich wird der Begriff des Vertriebs aber weiter nach vorn verlagert, und es werden erstmals Vor-Vertriebsanzeigen bei der BaFin erforderlich, die früher erfolgen als die bisherigen Vollvertriebsanzeigen, sofern diese überhaupt erforderlich waren. Oder es werden ‚Vorrats-AIFs‘ aufgelegt, zum Vollvertrieb angezeigt und dann nach Gewinn eines Investors im Nachhinein bei der BaFin noch eine Vertriebs-Änderungsanzeige eingereicht, wenn Anlagerichtlinien angepasst werden. So bliebe die Einflussnahmemöglichkeit des Investors bestehen.“ Flügel wundert sich, wie das in der Praxis gehen kann. „Ich bin gespannt, wie die ­BaFin darauf reagiert. Sie muss sich dann ja künftig nicht nur die fertigen Produkte, sondern auch die vielen Entwürfe ansehen!“

Auch die Gruppe derer, die Vertrieb machen dürfen, wird kleiner. „Früher konnten Vermittler mit einer §-34f-Lizenz frei in der Welt herumfahren und Spezialfondsanleger auf mögliche Fondsideen ansprechen. Wenn diese Tätigkeit aber jetzt als Pre-Marketing eingestuft wird, dürfen das 34f-ler nicht mehr tun, sondern nur noch Banken, die KVG selbst oder vertraglich gebundene Vermittler mit einer §-32-KWG-Lizenz beziehungsweise unter einem Haftungsdach“, ­erklärt Brockhaus.

Jörn Zurmühlen, Vorstand der Real Exchange AG, sieht hier eine Chance für sein Unternehmen: „Asset Manager und Fondsinitiatoren können Pre-Marketing-Leistungen von lizenzierten Dienstleistern in Anspruch nehmen. So erhalten sie die Möglichkeit, die Produktvorstellung und die Anle­ger­ansprache vor dem eigentlichen Vertriebsprozess weiterhin durchführen zu können.“ Real Exchange vermittelt Immobilienfondsanteile zwischen institutionellen Investoren auf dem Sekundär- und Primärmarkt. Zurmühlen fährt fort: „Die Auslagerung des Pre-Marketings an Dienstleister, die über ­eine schriftliche Erlaubnis der BaFin nach § 32 KWG verfügen, stellt sowohl eine ­Option zur Überbrückung bis zum Erwerb einer Lizenz als auch einen dauerhaften und dennoch sehr flexiblen Lösungsansatz dar.“ Insgesamt werde es zum Thema Pre-Marketing noch einige Klarstellungen auf Level-3-Ebene geben müssen, ist sich Brockhaus ­sicher. „Die Marktteilnehmer werden nach Paris zur ESMA schauen. Die gibt Details ihrer Verwaltungsauffassungen gern in FAQ-Form. Dort wird es sicher noch die eine oder andere Präzisierung geben.“

Nachhaltigkeit

Dem aktuellen Zeitgeist entsprechend wird der Gesetzgeber mit dem FoStoG auch die Zügel in Sachen Nachhaltigkeit anziehen. Im Prinzip wurden die Taxonomie- und die Offenlegungsverordnung in das KAGB integriert. Deutsche Kapitalverwaltungs­gesellschaften müssen dann umfassende ­Informationen zum Umgang mit Nachhaltigkeitsrisiken veröffentlichen, sowohl für die KVG selbst als auch für die von ihr ­verwalteten Fonds. Zudem gelten verschiedene Offenlegungspflichten im Jahres­bericht, im Verkaufsprospekt und auf der Homepage des Unternehmens.

Bürokratische Erleichterungen bringt das FoStoG auch. „Beispielsweise soll die Kommunikation mit der BaFin künftig überwiegend auf elektronischem Weg stattfinden können. Um der BaFin Zeit einzuräumen, die erforderlichen elektronischen Schnittstellen einzurichten, gilt dieser Teil des FoStoG erst ab April 2023“, so Brockhaus. Auch Schriftformerfordernisse und die Notwendigkeit von dauerhaften physischen Datenträgern wurden größtenteils abgeschafft.

Einige weitere Punkte, die eher indirekt mit dem Fondsbereich zu tun haben, hat das FoStoG ebenfalls angepasst. „Der Gesetzgeber wollte Start-ups fördern. Daher hat er bei Venture-Capital-Fonds Umsatzsteuer­erleichterungen eingeführt“, sagt Guzialowski. Das Umsatzsteuergesetz (UStG) wurde durch das FoStoG dahingehend geändert, dass die Umsatzsteuerbefreiung auch auf die Verwaltung von Wagniskapitalfonds ausgedehnt wird.

Eher ein Reparaturgesetz

Neben der Umsetzung der geänderten EU-Richtlinien für OGAWs und AIFs hatte das FoStoG auch die Zielsetzung, die ­Attraktivität des deutschen Fondsstandorts zu steigern. „Das ist allerdings nur sehr ­eingeschränkt gelungen“, meint Guzia­lowski, „der Gesetzgeber hätte viel mehr rausholen können.“ Brockhaus von KPMG Law sieht das ähnlich: „Das Gesetz ist zwar ein Schritt in die richtige Richtung, aber in ­meinen Augen geht es an vielen Punkten nicht weit genug. In Luxemburg sind ­beispielsweise die Strukturierungsmöglichkeiten ungleich höher als in Deutschland, auch nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes.“

Anke Dembowski


Anhang:

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