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4/2022 | Steuer & Recht
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Angst vor Klagerisiken

An regulatorischen Maßnahmen zu nachhaltigem Investieren herrscht kein Mangel, und auch die Reporting-Anforderungen werden nachgeschärft. Wo einst viel Zustimmung herrschte, scheint sich aktuell eine gewisse Nachhaltigkeitsmüdigkeit und -frustration breitzumachen.

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Unter Banken und Asset Managern machen sich Sorgen vor Nachhaltigkeitsklagen und Reputationsrisiken wegen Greenwashings breit. Das könnte daran liegen, dass viele Begriffe und Nachhaltigkeitsregeln noch nicht ausdefiniert sind und sich noch keine feste Verwaltungspraxis ausgebildet hat.

© tanaonte | stock.adobe.com
Handelt es sich hier um den üblichen Katzenjammer, wenn eine Umstellung droht, oder ist die Nachhaltigkeitsregulierung tatsächlich nicht in der vorgesehenen Form umsetzbar? Viele Betroffene bezweifeln, dass die ESG-Regeln zu schaffen sind – schon gar nicht im vorgesehenen Zeitrahmen. Dabei ist es nicht das generelle Nachhaltigkeitsziel, das in Frage gestellt wird, aber die Wege, die zu diesem Ziel führen sollen, halten viele für nicht machbar, teilweise auch nicht für sinnvoll. ­Außerdem widersprechen sich einige Regelungen gegenseitig, sind unscharf oder werden durch andere Vorschriften blockiert. Entsprechend geht mittlerweile auch Angst um – Angst vor Klage- und Reputations­risiken, wenn man in der teilweise unklaren Situation Fehler macht. Das behindert die Finanzmarktakteure, ihre Muskeln so spielen zu lassen, wie sie es könnten. Schließlich sollte der Finanzsektor eigentlich die „große Transformation“ vorantreiben, aber jetzt scheint er erst einmal eine Atempause einzulegen.
 
Nachhaltigkeits-­Klagerisiken
Erst kürzlich wurde bekannt, dass meh­rere US-Banken darüber nachdenken, aus der Glasgow Alliance for Net Zero (GFANZ) auszutreten. Das Bündnis vereint zirka 500 Banken und Investoren aus 45 Ländern, die für 135 Billionen US-Dollar stehen. Wichtige Player befinden sich unter denen, die womöglich austreten wollen, beispielsweise Morgan Stanley, Bank of America oder J.P. Morgan, sodass ein Austritt ein wichtiges Statement wäre. 
Der Anstoß für die Austrittsüberlegungen der Banken ist, dass die GFANZ-Ziele, die anfangs noch wenig konkret waren, nach­geschärft wurden. Insbesondere fordert GFANZ die Geldhäuser auf, keine Projekte für fossile Brennstoffe und neue Kohleprojekte mehr zu finanzieren. Die Verlockung, es doch zu tun, scheint groß, denn die Nachfrage nach fossilen Brennstoffen ist durch den Ukraine-Krieg angestiegen, sodass die Unternehmen für die erweiterte Förderung investieren müssen. 
 
Konkurrenz schläft nicht
Den genannten US-Banken fiel auf, dass sich Banken aus China, Indien und Russland nicht der GFANZ angeschlossen haben, und nun fürchten sie Wettbewerbsnachteile. Weil nun der Weg, wie man Net Zero bis 2050 erreichen soll, genauer vorgegeben wird und man diesen Weg so nicht mitgehen will, steigt das Risiko, des Greenwashings bezichtigt zu werden. Daraus folgen Reputations- und Klagerisiken, zumal Gary Gensler, der neue Chef der US-Börsenaufsicht SEC, Greenwashing strenger verfolgen will.
 
Zwei Investoren haben die Allianz bereits verlassen: der australische Pensionsfonds Cbus Super, der etwa 70 Milliarden US-Dollar für die australische Baugewerkschaft verwaltet, und die Bundespensionskasse aus Wien, die für Zusatzpensionen der Bundesbediensteten zuständig ist und ein Vermögen von 1,3 Milliarden Euro managt. Die Begründung von Cbus lautet: „Wir haben die schwierige Entscheidung getroffen, ­unsere Ressourcen auf unsere internen Klimaschutzaktivitäten zu konzentrieren.“ Und weiter: „Wir unterstützen die wichtige ­Arbeit, die das Bündnis leistet, und wünschen allen Mitgliedern alles Gute in ihren Bemühungen.“ Die Bundespensionskasse gibt als Austrittsgrund an, dass man „Kapazitäten für die zunehmende regulatorische Nachhaltigkeitsberichterstattung sicherstellen“ müsse, und ergänzt: „Aus Kapazitätsgründen kann nur eine selektive Anzahl an Initiativen aktiv unterstützt werden.“
 
Standardisierung fehlt
Die Bundespensionskasse greift damit ­einen wichtigen Kritikpunkt an den Nachhaltigkeitsbemühungen auf: die fehlende Standardisierung. Jede Nachhaltigkeitsinitiative und jeder Regulierer hat seine eigene Definition und fordert seine eigene spezifische Darstellung, Methodik und Datengrundlage. Dass das nicht effektiv sein kann, ist nachvollziehbar, und es führt zu Unsicherheit, was Klagerisiken betrifft.
 
Andreas von Angerer, Head of Impact des digitalen Nachhaltigkeitsvermögensverwalters Inyova, sieht das nicht so: „Die Nachhaltigkeitsregulierung macht eher zu schwammige als zu viele Vorgaben, sodass die Asset Manager relativ viele Freiheiten haben, wie sie die ESG-Ausprägungen ­definieren, oder sich nicht sicher sind, wie sie die Regulierung anwenden sollen.“ Seiner Meinung nach darf das aber nicht als Ausrede dienen. „Wenn ein Asset Manager eine stringente Methodik anwendet, sollte er robust gegenüber Prüfungen oder Klagen sein“, meint von Angerer. Dazu müssten sich die Gesellschaften aber noch ernsthafter mit der Materie auseinandersetzen und ihre Kapazitäten und ihr Know-how in diesem Bereich ausbauen. 
 
Als Start-up-Unternehmen wolle Inyova gern Vorreiter sein. Man bewertet die Unternehmen nach ihrem Hand- und Fußabdruck hinsichtlich verschiedener Nachhaltigkeitsthemen, und die Investoren können Unternehmen dann gemäß den Themen auswählen, die ihnen am Herzen liegen. Inyova trifft jedoch eine Vorauswahl: „Öl-, Gas- und Rüstungsunternehmen schließen wir generell aus!“, so von Angerer.
 
Den Banken, die jetzt überlegen, aus der Glasgow Alliance for Net Zero auszutreten, stellt er ein schlechtes Zeugnis aus: „Offenbar haben die das vorher nicht ernst gemeint und in ihrem Alltagsgeschäft Nachhaltigkeitskriterien nicht wirklich berücksichtigt. Man braucht keine Angst vor Klagen zu ­haben, wenn man sich an das hält, wozu man sich verpflichtet hat.“
 
Regierungen in der Pflicht
Er sieht aber auch die Regierungen in der Pflicht: „Das Grundproblem ist, dass fossile Branchen immer noch extrem hohe Sub­vention erhalten“, so von Angerer. Die Banken müssten nur dann befürchten, attraktive Geschäftsmöglichkeiten zu verpassen, wenn es sich noch um attraktive Geschäftsmöglichkeiten handelt. „Ansonsten sind das doch Stranded Assets. Die Regierungen müssen dafür sorgen, dass Renewables die attraktiveren Geschäftsmöglichkeiten werden. Dann sind Geschäfte mit texanischen Ölfirmen doch nur eine vergängliche Sache. Wir brauchen hoffentlich nicht mehr das ­gesamte Öl, das in Texas im Boden ist.“ Von Angerer fehlt eine klare Politik seitens der Regierungen. „Die erteilen schneller die Genehmigung für einen LNG-Terminal als für eine neue Anlage für erneuerbare Energie. Offenbar muss der Druck noch steigen, denn dort, wo Geld hinfließt, entsteht Innovation.“
Lippenbekenntnisse ade!
 
Über Politiker zu schimpfen hilft jedoch wenig, wenn Finanzmarktakteure im Praxisbetrieb agieren müssen. Auch in Europa ist die Angst vor Klagerisiken gestiegen. Lange Zeit begnügte man sich damit, sich im Marketing und im Reporting nachhaltig zu geben. Das ging so lange gut, wie die Ziele schwammig for­muliert waren. Da konnte man schon mal kühn auf seiner Website verkünden: „Nachhaltigkeit liegt in unserer DNA.“ Diesen Spruch nutzen so viele Asset Manager, dass man manchmal glaubt, man befinde sich in einer Vorlesung über Erbgutanalyse und nicht über Kapitalmärkte. Der Satz klingt hübsch, aber welche Aussagekraft hat er? 
 
Mittlerweile wurde die Definition, was „nachhaltig“ im Sinne von „ESG“ ist, nachgeschärft, und die Definition unterliegt ­gerade vor dem Hintergrund der aktuellen Energiekrise weiterhin einer stetigen Entwicklung beziehungsweise Veränderung. Asset Manager müssen reporten und ihre ESG-Ausrichtung immer konkreter in faktenbasierte Zahlen fassen. Wer das nicht kann, bekommt unter ­Umständen rechtliche Probleme. „Wenn Asset Manager Fehler bei der Umsetzung der Nachhaltigkeitsstrategie machen, kann die BaFin das monieren und unter Umständen als bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeit ansehen“, wobei allerdings ­zwischen Fondsgesellschaften und BaFin regelmäßig ein enger Austausch besteht, was die Abstimmung von Anlagebedingungen im Vorfeld der Antragsstellung betrifft, meint Dr. Axel Schilder, Rechtsanwalt und Steuerberater bei King & Spalding LLP. Er überlegt, dass „Green­washing“ zwar an sich kein Straf­tatbestand ist, allerdings könnte der Straftatbestand des Kapitalanlage­betrugs naheliegend sein, „zum Beispiel, wenn ein Investor unter Vorgabe falscher vorteilhafter Angaben zu einem Investment angehalten wird“. 
 
Vor diesem Hintergrund bestehe gerade bei verantwortlichen Personen einer Fondsgesellschaft „eine gewisse Nervosität, im Bereich Nachhaltigkeit etwas falsch zu ­machen“, meint Schilder. Das führt sogar dazu, dass einige Asset Manager sich gar nicht mehr so eng mit dem Begriff Nachhaltigkeit in Verbindung bringen lassen wollen wie bisher. Beispielsweise ließ ein Asset Manager eigens bei der Redaktion von ­Institutional Money anrufen, ob man ihn in der Berichterstattung statt „Nachhaltigkeits-Asset-Manager“ bitte lieber als „Investmentmanager“ bezeichnen könnte. Ein Blick auf die Website dieses Managers zeigt Windräder, Solarparks, sehr viel Grün und den Hinweis, dass man 50 Jahre Erfahrung in Responsible Investing hätte. Auch der Satz „RI liegt in unserer DNS“ fehlt nicht. Auf einmal gibt es Rückzieher, dabei haben sich Asset Manager in den letzten Jahren durch immer noch mehr Grün gegenseitig zu übertrumpfen versucht.
 
Boykott gegen Grün
Das eine sind die rechtlichen und die Reputationsrisiken, die entstehen, wenn sich ein Unternehmen grüner gibt, als es in Wirklichkeit ist, das andere sind mögliche Anfeindungen, wenn sich ein Unternehmen grün gibt und auch wirklich grün handelt. Ein Beispiel hierfür ist die Gesetzesinitiative, die der US-Bundesstaat Texas 2021 auf den Weg gebracht hat: Wenn Investoren oder Banken Unternehmen boykottieren, die fossile Energieträger erzeugen, möchte Texas einen Gegenboykott aussprechen. ­Finanzunternehmen, die sich zum Ausstieg aus fossiler Energie bekennen, werden von Pensionsfonds aus Texas nicht mehr mandatiert. Was sich nach einem Ausreißer ­eines einzelnen US-Bundesstaates anhört, macht Schule: Mindestens sieben weitere US-Staaten, darunter West Virginia, wollen sich dem Vorbild aus Texas anschließen und Druck auf die ihnen zu grün werdende Wall Street ausüben.
 
Europa noch nicht
„Wir beobachten solche Entwicklungen genau, aber noch sehen wir solche Boykotte in Europa nicht“, meint Lise Børresen, Head of ­Responsible Investments bei DNB Asset Management. Es gebe zwar auch in Europa Meinungsverschiedenheiten, aber die bezögen sich eher auf einzelne Aspekte als auf die generelle Betrachtung von Nachhaltigkeitsrisiken. „Wir klammern beispielsweise den Energiesektor nicht generell aus, obwohl die Unternehmen hier oft noch einen schlechten CO2-Fußabdruck haben. Wir halten mehr davon, uns mit diesen Unternehmen zusammenzusetzen und sie bei der Transformation zu unterstützen.“ Statt ­Exklusion fährt DNB also einen Active-Ownership-Ansatz, und Børresen begründet diese Vorgehensweise: „Zwar nutzen wir den Ausschluss auch als Mittel zur Verringerung inakzeptabler Risiken, doch je mehr Unternehmen wir ausschließen, desto größer wird der Tracking Error zu unserer Benchmark, und unser Einfluss auf die Unternehmen nimmt ab, was wiederum unseren Investoren Sorgen bereiten würde.“
 
Auch regional sieht Børresen Unterschiede: „Es gibt unterschiedliche ­Betrachtungsweisen über verantwortliches Investieren zwischen Europa und den USA. Aktuell hat sich Europa in der Nachhaltigkeitsentwicklung vor die USA geschoben. In Asien folgt man dem Nachhaltigkeitstrend mit einigem Zeitverzug hinter Europa.“
 
Unklare Vorgaben
Nichtsdestotrotz befürchten auch viele Asset Manager Klagerisiken. „Viele Reportinganforderungen sind noch nicht präzise. Nur zum Teil gibt es bereits technische Standards, aber die werden oft geändert“, sagt Børresen. „Es gibt noch nicht genügend Daten, zum Teil ­widersprechen sich diese auch, sie sind ­lückenhaft oder nicht über Landesgrenzen hinweg vergleichbar“, so Børresen. „Was wir unbedingt brauchen, sind international gültige Standards!“ Einige wenige globale Standards wie die CO2-­Intensität gebe es zwar, aber in vielen Bereichen hapert es  noch. Für das Thema Biodiversität fehlten beispielsweise sowohl Daten als auch Metriken.
 
Es sei ohnehin schon herausfordernd genug, den umfangreichen und auch neuartigen Anforderungen für die Non-Financial Reports nachzukommen. „Schwierig ist beispielsweise, dass wir als Asset Manager über die PAI-Indikatoren berichten müssen, aber unsere Portfoliounternehmen noch nicht. Da stellt sich die Frage, wie wir an die Daten kommen sollen, um korrekt zu berichten“, so Børresen.
 
Ungenügende Datenlage
Die Situation, dass Asset Manager zwingend auf Nachhaltigkeitsdaten angewiesen sind, dränge sie in die Abhängigkeit von Datenanbietern. „Wenn wir die Daten zwingend benötigen, werden wir sie natürlich beziehen“, so Børresen. 
 
Angesichts der schwierigen Datenlage hat DNB Asset Management ein ESG-Lab eingerichtet, eine Plattform, in der Nachhaltigkeitsdaten zentral gesammelt und aufbereitet werden. „So werden beispielsweise all unsere Aktivitäten und Kontakte, die wir mit den Unternehmen haben, im ESG-Lab erfasst. Der Aufbau des ESG-Lab war ein enormer Aufwand, aber es hilft uns, weiterhin die Integration von ESG-Kriterien in unseren Anlageentscheidungen zu verbessern“, erklärt Børresen. „Im Moment wird es nur intern verwendet und ist sehr hilfreich bei der Unterstützung der Investitionsentscheidungen unserer Portfoliomanager.“
 
Andere Asset Manager plädieren für mehr Offenheit: „Für Artikel-8-Fonds waren die Anforderungen zu niedrig. Die geringe Hürde hat dazu geführt, dass viele Asset Manager ihre bestehenden Fonds Artikel-8-fähig gemacht haben. Das waren am Ende so viele, dass ein Artikel-8-Label keinen großen Wert mehr für Investoren bietet, die wirklich nachhaltig investieren wollen“, meint Günther Kastner. Er ist Gründer, geschäftsführender Gesellschafter und CIO der Impact Asset Management aus Wien. 
 
Mehr Offenheit gefordert
Jetzt überlege man, mit Artikel-8+-Fonds nachzubessern, aber das Ganze führe eher zu Verwirrung als zur Klarstellung. „Für unsere Fonds verwenden wir das FNG-Siegel. Das hat mehr Glaubwürdigkeit und beruht auf einer unabhängigen qualitativen und quantitativen Prüfung des Fonds und der ­Investmentprozesse“, meint Kastner. Ein zu starres Regelwerk hält er für nicht ziel­führend. „Der Begriff Nachhaltigkeit ist nicht einfach für alle zu definieren, und die Ziele können sich zum Beispiel durch die Erschließung neuer Technologien ändern. Schließlich weiß man heute nicht, welche Technologie sich etwa für das Speichern ­alternativer Energien durchsetzen wird“, meint Kastner und verweist auf die Wasserstofftechnologie, die derzeit noch nicht wirtschaftlich nachhaltig einsatzfähig ist. „Der Markt sollte flexibel bleiben. Es wird nicht jeder Asset Manager 100 Prozent nachhaltig sein können, und es wird auch nicht jeder Investor dasselbe unter Nachhaltigkeit verstehen.“
 
Kommerzieller Druck
Von 100 Prozent ist man weit entfernt, aber der Anteil der als nachhaltig gelabelten Fonds steigt. Ganz offensichtlich gibt es Anlegerdruck. „Infolge der zahlreichen Hochstufungen sowie der Auflage neuer Fonds (183 im zweiten Quartal 2022) machen ­Artikel-8- und Artikel-9-Fonds jetzt mehr als die Hälfte des gesamten EU-Fondsvermögens aus, gegenüber nur einem Drittel vor einem Jahr“, berichtet Morningstar. Das Analysehaus fand heraus, dass im zweiten Quartal 2022 insgesamt 713 Fonds ihren SFDR-­Status geändert haben, darunter 696 mit Heraufstufung und 16 mit Herabstufung. „Fondsgesellschaften spüren eindeutig den kommerziellen Druck, so viele Fonds wie möglich zu haben, die mindestens die Anforderungen von Artikel 8 erfüllen“, erklärt Morningstar.
 
Unsicherheit im Spiel
Trotz der generellen Nachhaltigkeitsbefürwortung ist auch viel Unsicherheit mit im Spiel, unter anderem bei der Formulierung der Prospekte. „Wenn die Nachhaltigkeitsregeln für den Prospekt eines Artikel-8- oder -9-Fonds formuliert werden, bewegt man sich auf dünnem Eis. Einerseits muss der Wortlaut rechtssicher sein, andererseits müssen die Formulierungen so sein, dass sie auch in einigen Jahren, wenn das Thema Nachhaltigkeit viel klarer und detaillierter aufbereitet sein wird, noch standhalten. Ein Stück weit bleibt man hier im Feuer, denn in der Rückschau ist man dann womöglich schlauer“, meint Rechtsanwalt Martin Wolff. Vieles an der ESG-Materie sei eben noch im Fluss. „Beispielsweise erlaubt die BaFin, dass ein deutscher Fonds im Namen die Buchstaben ESG hat. Das Wort Sustainable im Fondsnamen wurde jedoch schon akzeptiert“, erklärt Wolff. Dabei käme es oft auch darauf an, in welchem Referat beziehungsweise bei welchem Sachbearbeiter der BaFin man landet. „In Sachen ESG und Nachhaltigkeit hat sich noch keine feste Verwaltungspraxis ausgebildet“, beobachtet er.
 
Shell wird verklagt
Nicht nur Asset Manager sehen sich Klagerisiken ausgesetzt, auch Energieunternehmen bewegen sich mitunter auf dünnem Eis, beispielsweise die britisch-niederländische Shell. 2019 drohte ein Bündnis aus mehreren Umweltverbänden dem Energieunternehmen eine Klage an. Die Argumentation der Umweltaktivisten: Shell habe sich seit Jahrzehnten dafür entschieden, große Gewinne auf Kosten des Klimas zu erzielen. So habe der Konzern 2,1 Prozent des weltweiten Treibhausgasausstoßes seit 1988 verursacht, dessen schwerwiegende Auswirkungen bereits spürbar seien. „Nun müssen wir sicherstellen, dass Shell die Verantwortung für seine Maßnahmen übernimmt und das zerstörerische Geschäftsmodell ändert“, erklärt Joris Thijssen, der Chef von Greenpeace Niederlande, im Zusammenhang mit der Klage. Und Shell ist nicht der einzige Fall für solche Klagen. Die Vorwürfe gehen dabei weit in die Vergangenheit zurück, was schwierig rückgängig zu machen ist.
 
Auch vor tätlichen Übergriffen müssen die Unternehmen Angst haben. Erst im Oktober 2022 wurde das Haus von Chubb-Chef Evan Greenberg in New York belagert: Über 50 Klimaaktivisten demonstrierten damit gegen die Zeichnungspolitik des Versicherers und hofften auf diese Weise verhindern zu können, dass Chubb weiterhin Öl- und Gasprojekte versichert. Rechtliche Schritte, die ex post eingeführt werden, stellen ein weiteres Schreckgespenst dar. So geht es aktuell europäischen Energieunternehmen an den Kragen, die zu hohe Gewinne erwirtschaften. 
 
Robin-Hood-Prinzip
Der EU-Gesetzesvorschlag vom 14. September 2022 sieht vor, dass Unternehmen, die auf günstige Weise Strom produzieren, demnächst zur Kasse gebeten werden, denn sogenannte „Sondergewinne“ von Stromerzeugern in der EU sollen abgeschöpft werden. Aus dieser Maßnahme rechnet Kommissionspräsidentin Ursula von der Leyen mit einem Erlös von 140 Milliarden Euro, die dann an bedürftige Haushalte und Unternehmen weitergeleitet werden sollen. Ob man damit dem Ziel Nachhaltigkeit näher kommt, ist fraglich, denn von der Umverteilung sind nicht nur Unternehmen betroffen, die Strom aus Kohle oder Atomkraft produzieren, sondern auch Produzenten erneuerbarer Energien. Der Grund: Die Stromerzeugung aus Wind- und Solarenergie ist mittlerweile relativ günstig geworden, zumindest im Vergleich zur Stromherstellung aus Gas. In Europa orientiert sich der Strompreis aber jeweils an der teuersten Quelle, und die ist derzeit Gas. Änderungen ex post sind für vorausschauend planende Unternehmen ein erhebliches Risiko. 
 
Wie geht es weiter?
Wie soll es nun weitergehen mit der Nachhaltigkeitsregulierung? Zurückdrehen will und kann man die vollmundig begonnene Transformation nicht, aber man kann kurz innehalten und die vielen Regelungen, die erforderlich sind, sorgfältiger planen, damit die Räder des riesigen Wirtschaftsgetriebes und der Transformation besser ineinandergreifen. Vielleicht brauchen wir alle einmal diese Auszeit, um wieder besser auf die Nachhaltigkeitsspur zu kommen.

Anke Dembowski

Anhang:

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